原标题：郭玉兰：从新《民办教育促进法实施条例》第十三条看协议控制何去何从

  最近，《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》（以下简称“《条例》”）正式对外发布，并将于2021年9月1日正式实施。《条例》对中国民办教育未来的发展趋势给予了更明确的指导，同时，对学前及义务教育阶段的民办学校施加了诸多限制性或禁止性规定。其中，第十三条第四款规定：“任何社会组织和个人不可以通过兼并收购、协议控制等方式控制实施义务教育的民办学校、实施学前教育的非营利性民办学校。”值得外国投资者特别关注。

  我国对外商投资实行负面清单管理制度，对于负面清单列举的行业领域，外商投资将受到禁止或限制。然而，实践中，部分外国投资者为了突破负面清单的限制或其他原因，选择与境内股东签署协议，通过境内股东代持其股权等方式来来投资。该等协议控制方式被普遍的应用于TMT、民办教育行业等领域，是一种使外国投资资本进入限制或禁止外资领域的变通方式。过去，出于种种原因我国监督管理的机构大多对此种安排持默许态度，此次《条例》第十三条的规定明确禁止以协议控制等方式在民办教育相关领域来投资，对协议控制相关的外商投资实践或带来深刻的影响和启示。

  在《条例》出台之前，尚没有法律、行政法规直接明确禁止通过股权代持、协议控制等方式规避外商投资准入负面清单。唯一一部明确禁止协议控制的部门规章是2009年9月28日新闻出版总署等联合颁布的《关于贯彻落实国务院“三定”规定和中央编办有关解释，逐步加强在线游戏前置审批和进口在线游戏审批管理的通知》（以下简称“《在线游戏审批管理通知》”），禁止外商以独资、合资、合作等方式在中国境内投资从事在线游戏运营服务，并明确规定外商不可以通过签订相关协议或提供技术上的支持等间接方式实际控制和参与境内企业的在线游戏运营业务。不过，该规章并未受到重视，一来其效力层级较低，二来文件颁布机关，即新闻出版总署仅为在线游戏网上出版前置审批的主管部门，文化部才是在线游戏的主管部门，有观点认为，没有文化部等其他政府部门的配合，该文件可实施性存在很大疑问[1]。

  2015年1月19日，《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（“《征求意见稿》”）对外公布，其中曾明确将“协议控制”列举为外商投资的一种[2] ，并规定针对外国投资者通过协议控制方式投资外商禁止或限制投资的领域的行政处罚。此外，在商务部《关于征求意见稿的说明》中，其还详细探讨了该法生效后针对既存的外商以协议控制方式投资的企业的三种解决的方法。但是，2020年1月1日最终公布生效的《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资法》”）中并没有采纳《征求意见稿》中的规定。正式颁布的《外商投资法》全文未提及股权代持、协议控制等问题，只是笼统地规定外商投资包括外国投资者“直接或间接”在中国境内进行的投资活动，同时，在所列举的外商投资情形之外兜底性地规定了“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。”但是，对于何为间接投资、其他方式的投资，目前均未予以明确解释。不过，《征求意见稿》对“协议控制”问题的相关规定，体现了有关部门对该问题的关注和重视。并且，《外商投资法》保留“其他方式的投资”这一兜底性表述，也给未来将协议控制纳入《外商投资法》的监督管理体系留下了空间。

  《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》[3]（以下简称“《负面清单》”）规定，教育领域，“学前、普通高中和高等教育机构限于中外合作办学，须由中方主导”。在最早在2018年4月20日的《条例》草案征求意见稿公布之时，仍尚未出现任何有关协议控制的相关条文或表述。2018年8月10日，《条例》草案送审稿中首次提出“实施集团化办学的，不可以通过兼并收购、、协议控制等方式控制非营利性民办学校”，不过送审稿将协议控制的限制情形严格规定在了“实施集团化办学”的范围以内。时隔两年，与中道易辙的《外商投资法》不同，如今即将正式生效的《条例》较两年前的征求意见稿和送审稿均有较大的突破，取消了“实施集团化办学”的限制，将协议控制的禁止范围变更扩充为所有实施义务教育的民办学校和实施学前教育的非营利性民办学校。直至其生效之日，《条例》是我国首个明确禁止外商投资过程中实施协议控制的行政法规。不过，对比《负面清单》中的规定，《条例》所规定的协议控制的禁止范围仍远窄于《负面清单》规定的范围，就此，如果对《条例》进行反面解释，则又将出现新的问题，即，是不是能够认为在《条例》所规定的范围之外的领域，立法者默许了相关协议控制架构的合法性？《条例》对协议控制禁止范围限缩体现了立法者的谨慎态度，然而尽管如此，《条例》仍然释放了明显的监管收紧的信号，值得相关市场主体的关注。

  无独有偶，除民办教育外，对于第三方支付领域的监管，立法者也逐渐开始打破此前对协议控制一贯沉默的态度。2021年1月20日，中国人民银行颁布《非银行支付机构条例（征求意见稿）》，其规定“通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配非银行支付机构行为的人”均为该法规定的“实际控制人”，据以对投资人进行穿透式监管。事实上，早在2010年该法之前身《非金融机构支付管理办法》颁布之时，虽然法律只是提出境外出资人的支付资格条件和出资比例需报国务院批准，但是，央行在当时执行该法时，要求支付宝对其协议控制结构做出合理解释。为了应对此等回应，并让支付宝顺利入围首批支付牌照的发放名单，马云单方面中止了与雅虎和软银集团等的协议控制安排。只不过在此之后，对第三方支付领域中协议控制的监管再次销声匿迹，不少采用协议控制模式的第三方企业均成功取得了支付牌照。

  司法实践中，对于以规避外商投资准入限制为目的，以协议控制方式签订的相关协议，其效力应如何认定也一直存在争议。2010年和2011年期间中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会某仲裁庭处理了两起涉及同一家中国在线游戏运营公司申请解除协议控制架构的案件。在这两起案件中，仲裁庭均裁定协议控制架构之下的有关协议违反了禁止外国投资者投资在线游戏运营业务的强制性规定（即当时适用的《外商投资产业指导目录》），以构成“以合法形式掩盖非法目的”为由，裁决两起案件中的股权代持协议无效。据悉，该两起案件为我国境内首次否认协议控制架构下的协议效力的裁决。在这两份仲裁裁决中，《网络游戏审批管理通知》作为部门规章，虽不能直接作为认定合同无效的依据，但也在其中被援引并作为裁判的重要论据[4]。

  然而，最高法院在（2015）民二终字第117号判决中却持相反观点，该案中，外资通过与内资企业的股东签订《合作框架协议》的方式控制民办学校，最高法院认为案涉《合作框架协议》所涉及的《外商投资产业指导目录》等法规均为部门规章，不能作为认定合同效力的依据。并且，此种情形也不构成“损害社会公共利益”等合同无效事由。因此，最终判定《合作框架协议》有效。但是，最高法院也同时认定，对于此种违背法律规定的行为可以通过行政执法予以惩戒，并向教育部发出司法建议，建议其在行政审批及行政监督管理过程中，对此予以依法规范，以维护社会公共利益和教育安全。

  伴随着《条例》的生效，作为首个明确禁止协议控制的国务院行政法规，该条例将可成为认定合同效力的直接依据，未来违反该条例的规定签订的协议控制协议将被直接认定为无效。事实上，作者觉得，抛开法规的效力层级问题，对于包括民办教育在内的所有领域，通过协议控制规避外商投资准入限制，本就属于规避国家监管和禁止性规定的做法，始终存在“以合法形式掩盖非法目的”或“违背社会公共利益”被认定为无效的潜在风险，只不过，针对《条例》明确规定的领域，合同的效力为法律所明确，司法的自由裁量权受到限缩。

  虽然整体上对于外国投资者以协议控制方式规避外商投资准入限制在立法、司法和国家监管层面上的态度还尚不十分明确，但《条例》释放出的对协议控制监管政策收紧的信号需要我们来关注。因此，一方面，对于从事或即将从事民办教育领域的相关投资者，随着新规的出台，已经采用或计划采用协议控制架构的各市场主体应考虑适时调整交易架构、选择合法合规的投资主体，以防止可能面临的行政处罚以及合同主体违约或合同被认定为无效所带来的法律风险和商业风险；另一方面，对其他行业领域，例如协议控制架构被普遍的应用的某些外资限制进入的互联网、媒体行业，我们也建议客户随时关注我国的监管政策动向，在设计交易架构之时，谨慎、考虑选择协议控制的方式，以化解或降低相关投资风险。

  [1] 刘燕：《在“默认合法”中爆发的法律风险——协议控制—VIE模式下风险事件及案例述评》，《证券法苑》2019年03期。

  [2] 《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》第十一条 本法所称的外国投资者，是指在中国境内投资的以下主体：（一）不具有中国国籍的自然人；（二）依据其他几个国家或者地区法律设立的企业；（三）其他几个国家或者地区政府及其所属部门或机构；（四）国际组织。

  [3] 注：负面清单每年均有更新，但是教育领域自2018年以来，有关限制没发生变化。

  [4] 参见汉坤律师事务所：《与VIE架构有关的近期案件的法律分析》，载

  以上内容属于作者本人观点，不代表其所在机构立场，亦不应当被视为出具任何形式的法律意见或建议。返回搜狐，查看更加多